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有学者故而担忧地以为:"专门词语和专门手段开始产生影响,使人意识到法律机构已与公众疏离……法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序,成了一个专业阶层的行业"(58)。
威尔曼 美国圣路易斯华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼积30年的研究,于1955年在牛津大学出版社出版了他的著作"真正的权利",该书涉及了非常广泛的道德哲学、法律哲学等问题,尤其是对权利理论、道德理论以及权利冲突理论等重大问题进行了充分的研究,提出了一些新的权利理论命题,最著名的理论命题就是该书的书名所体现的"真正的权利"理论。马什诉阿拉巴马州案是使用了这种法律推理的典型例子,法庭借此平衡宪法财产权与新闻自由、宗教自由之间的关系。
美国圣路易斯华盛顿大学哲学荣誉教授卡尔·威尔曼积30年的研究,在牛津大学出版社出版了他的著作《真正的权利》,该书涉及了非常广泛的道德哲学、法律哲学等问题,尤其是对权利理论、道德理论以及权利冲突理论等重大问题进行了充分的研究,提出了一些新的权利理论命题,最著名的理论命题就是该书的书名所体现的"真正的权利"理论。自由主义者说国家有不把从纳税人征收的部分税再分配给穷人的道德义务,因为这侵犯了纳税人的财产权。经过数年和两个标志性的案例,即马赫诉罗伊案和哈里斯诉麦克雷案,才确立了这个法律权利并不意味着国家福利机构负有为选择堕胎的妊娠妇女提供堕胎资金的义务,即使由于医学上的原因而选择堕胎,但是家庭十分贫穷以至于没有公共福利帮助就不能实现这一权利时,国家福利机构也不负有该义务。对于那些一直追求用简单、确定的方法解决法律和道德争议的人来说,这是个坏消息。任何完善的理论都能够处理好抽象权利和具体权利之间的差别,抽象原则与具体原则也是如此。
类似的推理在权利的道德推理中虽不常见但可能。而一些人则使用了类比推理的方法论证了人类胚胎权和动物胚胎权的虚假性。我们应当注意该书提到的这个内容:如果立法行业可以成为所有行业中最为繁荣的行业,那么,我们应该尝试去做的,也就没有任何成功的可能性了。
这似乎是违反了将每个人自己的劳动控制权赋予其自己的自治原则。假定法律规定,原告总是胜诉,或者,被告总是胜诉,那么,二者都是非常简单的规则,甚至在语言陈述上都是至为精练的,它们可以在任何场合下加以适用。其实,《简约法律的力量》一书自己也在经常提到简约所遇到的问题,提到重新认识简约的可能性。第二,这种经济学的思路并不是简单的会计成本、机会成本思考的翻版,其还融入了政治经济学的思考,也即成本正当性的证明。
A拥有一块木材,由于疏忽将自己的木材留在了B的房间里,或者,一名第三人将木材误交给了B,而B在雕刻雕像的时候,是善意地认为木材是自己的,并且将其制做成了一个雕像。所以我们也就可以理解,为什么《简约法律的力量》进一步指出,真正的至善至美的公正,并不满足于法律制度运作中的逐渐完善,它迫切地希望在每个具体案件中彻底消除错误。
当然,这个解决办法迫使两个陌生人进入了共有者的受托义务中,违反了他们的意志,而没有使他们进入另外一种义务,这就是无需同意就可设定的义务。那么究竟谁可以得到这件物品?谁必须接受适当赔偿?在此,严格来说没有固定的答案。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.98.)同时,简约必定和成本问题、激励问题有着关联,是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的,而所有这些又是涉及未来时态的。毕竟,彼此关系是颇为暂时的,从而机会总是有限的。
(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,pp.116-118.)现在,我们尝试分析前面提到的中国例子,也即过路人被砸伤的案例。如果没有碰巧的混合问题出现,他几乎不可能在这块木材上拥有任何特别的附属收益。否则,就不能解释一般人为什么还要费时费力地去质疑大致公正或者相对公正,而不去直接展开现实蛋糕的阵地战、争夺战,回归社会达尔文主义。其所需要的修正方式也是非正式的,仿佛是习惯在启动着修正程序。
那么,什么是法律的简约?我们可以注意书中所举的例子。三 在我看来,现代法律的不断发展,似乎根本没有回应这里的正当性问题。
当然,至关重要的是,在小型社群中,人们可以发现复杂的各种各样微观的角色分工和权力配置。在前面雕像例子中,如果A的身家能以天文数字来计,那么,判决B不仅获得雕像而且不用补偿,那么又将怎样?在我看来,这依然是一种通过法律的适当财富配置,依然会有良好的激励作用,而且可能是更为良好的激励。
这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。尽管相信简约的设想在许多地方可以具有力量化的效果,然而,该书也在说明简约有其自己的边界。这或许解释了他为什么购买这块木材,而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。在我看来,这是《简约法律的力量》一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之一。于是,我们也就发现了《简约法律的力量》是如何深入法律王国的各个领域,比如财产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等,是如何深入细节化的经济问题以及政治问题领域,是如何在这些领域中展开自己简约法律的思想实验,以期论证其所具有的重要力量。但是,假定在公正问题相当认真而且总是进入具体公正权衡的实践语境,则通常人们注定不是这样看问题的。
就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。总的来说,夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适,亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦,工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。
而且,原告也有自己的成本支出,这就是查明并且举证哪些被告是有关的。其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本,毕竟,政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮,私人都要考虑怎样才能避免成为被告。
A的木材,是一个可替换的物品。第三种方法看上去好像还是不错的,因为大家都承担了相对而言较少的损失,除了一个真凶之外,其他所有被告加上原告由于均摊而使每个无辜者都减少了自己的支出。
(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,p.99.中国法院时常会做出一个折衷性质的裁判。《简约法律的力量》提出的问题是:在追求真正的至善至美公正的时候,其过程所发生的成本会是怎样的?显然,就社会问题的解决而言,是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。因此所有这些当然都是需要我们追问的。进入 刘星 的专栏 进入专题: 简约 法律 。
其三,因为彼此的关系并非是长久的,所以,不患寡、患不均的效应极为明显,这种效应相对来说是相当严峻的。这个烟灰缸砸在这名过路人的身上,造成伤害。
但是,这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为,如果木材对于A来说不过是九牛一毛的事情,而对于B而言是雪中送炭的事情,那么,使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配财富(对富人征收更多的税款从而二次分配)一样,实现了一个社会均衡,而且通常来说A是不会过于在意的。
那么,如何理解法律的这种广泛的可持续发展?这种广泛的可持续发展有什么弊端?如何克服或者避免这种可持续发展?这是美国法律学者理查德.A.爱泼斯坦的《简约法律的力量》所提出和讨论的一系列问题。(注:Richard A.Epstein,Simple Rules for a Complex World,Cambridge,MA:Harvard University Press,1995,pp.37-38.) 此外,特别值得注意的是,《简约法律的力量》指出,人们时常还有一个信念,也即相信在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式,在更为大型的、非个体化的社会背景中,依然可以获得同样的效果。
因此,第一,简约不是简单的重复,其更为重要的是一种经济学的概念。显然,在一般人的理解中,只有不断增加法律规定、细化法律内容,不断地推出法律条件的限定,才有可能实现比较真实、比较具体、看得见的公正。其三,不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。在成本和激励之间,我们几乎看到的是糟糕的平衡。
再看第一种方法,也即原告胜诉。法律应当存在,而且对过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。
四 不能否认,对法律的可持续发展提出这样的反思,表明了这本著作的批判立场。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候,大量投入也是不断的。
这样,社会财富的转移在这里是静悄悄的,然而又是有去无回的,同时还是源源不断的。让无辜者举证怎么就必定是合理的?第三,如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任,那么,等于是要求某些无辜者承担责任,这样一种责任要求是否也有不合理的地方?第四,要求被告中无辜者承担责任,那么其中隐含着一个逻辑:原告也应承担一定的责任。